|  | المدخل للفقه الإسلامي, لمحمد سلام مدكور. |  |  |

الدرس الثامن

حُجِّيّة العرف، وشروطه، ومجال إعماله في السياسة الشرعية

متى يصلح العرف لبناء الحكم:

يشترط في العرف ليبنى عليه الحكم أن يكون مطرداً أو غالباً, وألا يكون العرف مخالفاً لما اشترطه أحد المتعاقدين عند التعاقد, وأن يكون العرف سابقاً ومقارناً لزمن التعاقد, وألا يخالف نصا من الكتاب والسنة, لأن النص الشرعي حجة على العامة بخلاف العرف فحجته إنما هي على من تعارفوا عليه فقط.

ولكن إذا كان النص الشرعي مبنيا على عرف الناس وعاداتهم وقت صدوره بمعنى أن يكون النص ورد مقررا للعرف السائد ثم تغير العرف بعد ذلك فإن أبا يوسف من الأحناف يعتبر العرف الطارئ لا العرف الذي جاء النص مقررا له. لكن الإمام أبا حنيفة ومحمدا لا يعتبران هذا العرف الطارئ. فمثلا قد نص الشارع على أن البر والتمر والملح من المكيلات فإذا تغير العرف وأصبحت من الموزونات فهل يصح التعامل فيها بالوزن؟ بهذا يقول القاضي أبو يوسف. أما الإمام أبو حنيفة ومحمد بن الحسن فإنهما لا يجيزان ذلك ويعتبرانه ربا.

العرف واتخاذه دليلا على الأحكام:

فقهاء الشريعة الإسلامية على اختلافهم متفقون على اعتبار العرف بصفة عامة دليلاً يرجع إليه لمعرفة الأحكام الفقهية إذا أعوزهم النص الشرعي من الكتاب والسنة, يدل على هذا قولهم: "الثابت بالعرف كالثابت بالنص", "العادة محكمة".

واستدلوا على ذلك بقوله -عليه السلام-: ((ما رآه المسلمون حسناً فهو عند الله حسن)) وبهذا يكون العرف قد ثبتت حجيته بالنص. ومن الفقهاء من استدل على حجية العرف بقوله تعالى: {وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ} وبقوله تعالى: {وَمَا جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ} لأن في معارضة المتعارف عليه دون ضرورة مخالفته لنص أو حكم مجمع عليه فيه ضيق بالناس وحرج.

ومع هذا فالشارع قد اعتبر العرف في كثير من الأحكام وأقره كما هو أو بعد تنظيم فيه فقد أقر ما هم عليه من بيع ورهن وإجارة وسلم إلى غير ذلك من بعض أنواع المعاملات.

والعرف الواجب الاعتبار هو الذي لم يخالف دليلا شرعيا, أما إذا تعارف الناس على شيء يتنافى مع النصوص الشرعية التي لم تبن على عرف سابق فإنه لا يكون محل اعتبار.

ولا شك أن اعتبار العرف مصدرا لاستنباط الأحكام يترتب عليه اختلافها في الموضع الواحد تبعاً لاختلاف العرف, ويقولون في ذلك: "إنه اختلاف عصر وزمان لا اختلاف حجة وبرهان".

وعلى كل فالعرف حجة على من تعارفوا عليه يمكن أن يتخلف به الأثر والقياس, بل ويتخلف من أجله النص عند أبي يوسف إذا كان قد بنى على عرف سابق.